IPO审核50条问答:三类股东、对赌协议等核心内容汇总

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3月25日晚间,证监会发布《首发业务若干问题解答》。

该问题解答共50条,定位于相关法律法规规则准则在首发审核业务中的具体理解、适用和专业指引,主要涉及首发申请人具有共性的法律问题与财务会计问题。

证监会表示,该问题解答是为了进一步推动股票发行工作市场化、法治化改革,支持实体经济发展,增强审核工作透明度,提高首发企业信息披露质量,便于中介机构履职尽责。

基金君经过筛选,将发审委较为关注的涉及股东问题、关联交易、同业竞争、主营业务、持续经营或盈利能力等方面的问答整理如下。

1、历史遗留股东

问:历史沿革中曾存在工会、职工持股会持股或者自然人股东人数较多情形的,发行人应当如何进行规范?中介机构应当如何进行核查?

答:发行人控股股东或实际控制人存在工会、职工持股会持股的,应当予以清理;间接股东存在此情形不需要清理,但应充分披露;工会或职工持股会持有发行人子公司股份,不构成重大违法违规的不需要清理,但应充分披露。

涉及较多自然人股东的发行人,保荐机构、发行人律师应进行核查并发表明确意见。

2、持股锁定期

问:应如何理解适用《发行监管问答——关于首发企业中创业投资基金股东的锁定期安排》中关于控股股东、实际控制人所持股票锁定期的相关要求?

答:发行人控股股东和实际控制人所持股份自上市之日起36个月内不得转让,其亲属所持股份应比照该股东本人进行锁定。

没有或难以认定实际控制人的,发行人股东按持股比例从高到低依次承诺其所持股份自上市之日起锁定36个月,直至锁定股份的总数不低于发行前股份总数的51%;员工持股计划、持股5%以下的股东、创业投资基金股东除外。

3、申报前后新增股东

问:发行人申报前后新增股东的,应如何进行核查和信息披露?股份锁定如何安排?

答:保荐机构、发行人律师应主要考察申报前一年新增的股东。申报前6个月内增资扩股的,新增股份自完成工商变更登记手续之日起锁定3年;申报前6个月内受让的股份,应比照转让方持股进行锁定。

申报后通过增资或股权转让产生新股东的,原则上应撤回发行申请,重新申报。

但未造成实际控制人变更,未对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响,且以下情形除外:新股东产生系因继承、离婚、执行法院判决或仲裁裁决、执行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导,且新股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易(继承、离婚原因除外)。

申报后产生新股东且无需重新申报的,应比照申报前一年新增股东的核查和信息披露要求处理。

4、新三板“三类股东”

问:发行人在新三板挂牌期间形成契约性基金、信托计划、资产管理计划等“三类股东”的,对于相关信息的核查和披露有何要求?

答:在新三板挂牌期间形成“三类股东”的,中介机构和发行人应核查披露相关信息:

(1)中介机构应核查确认公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东”。

(2)中介机构应核查确认发行人的“三类股东”依法设立并有效存续,已纳入国家金融监管部门有效监管,并已按照规定履行审批、备案或报告程序,其管理人也已依法注册登记。

(3)发行人应根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》披露“三类股东”相关过渡期安排,以及相关事项对发行人持续经营的影响。中介机构应对前述事项核查并发表明确意见。

(4)发行人应按照首发信息披露准则的要求对“三类股东”进行信息披露。中介机构应对控股股东、实际控制人,董事、监事、高级管理人员及其近亲属,本次发行的中介机构及其签字人员是否直接或间接在“三类股东”中持有权益进行核查并发表明确意见。

(5)中介机构应核查确认“三类股东”已作出合理安排,可确保符合现行锁定期和减持规则要求。

5、股东出资

问:发行人历史上存在出资或者改制瑕疵等涉及股东出资情形的,中介机构核查应重点关注哪些方面?

答:发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。

保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵,或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。

(1)历史上存在出资瑕疵的,应当在申报前依法采取补救措施。

(2)发行人是国有企业、集体企业改制而来的或历史上存在挂靠集体组织经营的企业,原则上应在招股说明书中披露有权部门关于改制程序的合法性、是否造成国有或集体资产流失的意见。

6、境外控股股东架构

问:对于发行人控股股东位于境外且持股层次复杂的,应如何进行核查和信息披露?

答:保荐机构和发行人律师应当对发行人设置此类架构的原因、合法性及合理性、持股的真实性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各种影响控股权的约定、股东的出资来源等问题进行核查,说明发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属是否清晰,以及发行人如何确保其公司治理和内控的有效性,并发表明确意见。

7、发行人涉新三板或境外上市

问:发行人为新三板挂牌、摘牌公司、H股公司,或者涉及境外分拆、退市的,除财务信息一致性外,发行人和中介机构在信息披露、相关合规性、股东核查等方面应注意哪些事项?

答:发行人应说明并简要披露其挂牌或上市过程及期间,在信息披露、股权交易、董事会或股东大会决策等方面的合法合规性,摘牌或退市程序的合法合规性(如有),是否存在受到处罚的情形。

涉及境外退市或境外上市公司资产出售的,发行人还应披露相关外汇流转及使用的合法合规性。保荐机构及发行人律师应对上述事项进行核查并发表意见。

此外,对于新三板挂牌、摘牌公司或H股公司因二级市场交易产生的新增股东,原则上应对持股5%以上的股东进行披露和核查。

8、对赌协议

问:部分投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的,发行人及中介机构应当如何把握?

答:投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的,原则上要求发行人在申报前清理,但同时满足以下要求的可以不清理:

一是发行人不作为对赌协议当事人;

二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定;

三是对赌协议不与市值挂钩;

四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

保荐人及发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表明确核查意见。发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等,并进行风险提示。

9、发行人部分资产来自上市公司

问:随着上市公司的日渐增多,上市公司与非上市公司之间的资产处置行为也多有发生。如果发行人的资产部分来自于上市公司,中介机构核查应重点关注哪些方面?

答:如发行人部分资产来自于上市公司,保荐机构和发行人律师应当核查以下事项并发表意见:

(1)发行人取得上市公司资产的背景、所履行的决策程序、审批程序与信息披露情况;

(2)发行人及其关联方的董事、监事和高级管理人员在上市公司及其控制公司的历史任职情况及合法合规性;

(3)资产转让完成后,发行人及其关联方与上市公司之间是否就上述转让资产存在纠纷或诉讼;

(4)发行人及其关联方的董事、监事、高级管理人员以及上市公司在转让上述资产时是否存在损害上市公司及其中小投资者合法利益的情形。

(5)发行人来自于上市公司的资产置入发行人的时间,在发行人资产中的占比情况,对发行人生产经营的作用。

(6)境外上市公司在境内分拆子公司上市,是否符合境外监管的相关规定。

10、关联交易

问:首发企业报告期内普遍存在一定比例的关联交易,请问作为拟上市企业,应从哪些方面说明关联交易情况,如何完善关联交易的信息披露?中介机构核查应注意哪些方面?

答:如存在关联交易,发行人及中介机构应主要披露及核查以下事项:

(1)关于关联方认定。发行人应当按照《公司法》《企业会计准则》和证监会的相关规定认定并披露关联方。

(2)关于关联交易的必要性、合理性和公允性。发行人应披露关联交易的交易内容、交易金额、交易背景以及相关交易与发行人主营业务之间的关系;还应结合可比市场公允价格、第三方市场价格、关联方与其他交易方的价格等,说明并摘要披露关联交易的公允性,是否存在对发行人或关联方的利益输送。

(3)关于关联交易的决策程序。发行人应当披露章程对关联交易决策程序的规定,已发生关联交易的决策过程是否与章程相符,关联股东或董事在审议相关交易时是否回避,以及独立董事和监事会成员是否发表不同意见等。

(4)关于关联方和关联交易的核查。保荐机构及发行人律师应对发行人的关联方认定,发行人关联交易信息披露的完整性,关联交易的必要性、合理性和公允性,关联交易是否影响发行人的独立性、是否可能对发行产生重大不利影响,以及是否已履行关联交易决策程序等进行充分核查并发表意见。

11、共同投资行为

问:一些发行人在经营中存在与其控股股东、实际控制人或董事、监事、高级管理人员的相关共同投资行为,请问发行人对此应如何披露,中介机构应把握哪些核查要点?

答:发行人及中介机构应主要披露及核查以下事项:

(1)发行人应当披露相关公司的基本情况;

(2)中介机构应当核查发行人与上述主体共同设立公司的背景、原因和必要性,说明发行人出资是否合法合规、出资价格是否公允。

(3)如发行人与共同设立的公司存在业务或资金往来的,还应当披露相关交易的交易内容、交易金额、交易背景以及相关交易与发行人主营业务之间的关系。中介机构应当核查相关交易的真实性、合法性、必要性、合理性及公允性,是否存在损害发行人利益的行为。

(4)如公司共同投资方为董事、高级管理人员及其近亲属,中介机构应核查说明公司是否符合《公司法》第148条规定。

12、同业竞争

问:首发办法对同业竞争行为作出了限制性规定,发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时,应当主要关注哪些方面?

答:(1)核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。

(2)判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。

(3)亲属控制的企业应如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人,其夫妻双方直系亲属控制的企业与发行人存在竞争关系的,应认定为构成同业竞争。

其他近亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的,原则上认定为构成同业竞争,但发行人能够充分证明与前述相关企业在各方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来,销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外。

其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的,一般不认定为构成同业竞争。

13、主营业务

问:《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》规定“发行人应当主要经营一种业务”,应如何理解并从哪些方面进行核查?

答:对“一种业务”可界定为“同一类别业务”或相关联、相近的集成业务。

中介机构核查判断是否为“一种业务”时,应充分考虑相关业务是否系发行人向产业上下游或相关业务领域自然发展或并购形成,业务实质是否属于相关度较高的行业类别,各业务之间是否具有协同效应等,实事求是进行把握。

发行人经营其他不相关业务的,在最近两个会计年度以合并报表计算同时符合以下标准,可认定符合创业板主要经营一种业务的发行条件:

1)主要经营的一种业务之外的其他业务收入占营业收入总额的比重不超过30%;2)主要经营的一种业务之外的其他业务利润占利润总额的比重不超过30%。

对于其他业务,应视对发行人主营业务的影响情况,充分提示风险或问题,上述要求同样适用于募集资金运用的安排。

14、主营业务是否发生重大变化

问:申请在主板、中小板、创业板上市的首发企业为谋取外延式发展,在报告期内发生业务重组行为,如何界定主营业务是否发生重大变化?

答:要依据被重组业务与发行人是否受同一控制分别进行判断。如为同一控制下业务重组,应按照《证券期货法律适用意见第3号》相关要求进行判断和处理;

如为非同一控制下业务重组,通常包括收购被重组方股权或经营性资产、以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资、吸收合并被重组方等行为方式,发行人、中介机构可关注以下因素:

(1)重组新增业务与发行人重组前的业务是否具有高度相关性,如同一行业、类似技术产品、上下游产业链等;

(2)业务重组行为对实际控制人控制权掌控能力的影响;

(3)被合并方占发行人重组前资产总额、资产净额、营业收入或利润总额的比例,业务重组行为对发行人主营业务变化的影响程度等。

15、持续盈利能力

问:部分首发企业存在报告期营业收入、净利润等经营业绩指标大幅下滑情形,中介机构在核查中应如何把握相关情况对其持续盈利能力的影响?

答:中介机构应重点关注是否存在可能对企业持续盈利能力和投资者利益有重大不利影响的事项,充分核查经营业绩下滑的程度、性质、持续时间等方面;发行人应按经营业绩下滑专项信息披露要求做好披露工作。

(1)发行人最近一年(期)经营业绩较报告期最高值下滑幅度超过50%的,发行人及中介机构应全面分析经营业绩下滑幅度超过50%的具体原因,审慎说明该情形及相关原因对持续盈利能力是否构成重大不利影响。

(2)发行人最近一年(期)经营业绩较报告期最高值下滑幅度未超过50%的,发行人及中介机构应区分不同情况予以论证核查。

16、客户集中度较高

问:部分首发企业客户集中度较高,如向单一大客户销售收入或毛利占比超过50%以上,在何种情况下不构成重大不利影响?

答:发行人来自单一大客户主营业务收入或毛利贡献占比超过50%以上的,表明发行人对该单一大客户存在重大依赖,但是否构成重大不利影响,应重点关注客户的稳定性和业务持续性,是否存在重大不确定性风险,在此基础上合理判断。

对于非因行业特殊性、行业普遍性导致客户集中度偏高的,保荐机构应充分考虑该单一大客户是否为关联方或者存在重大不确定性客户,是否为异常新增客户;客户高度集中是否可能导致对其未来持续盈利能力存在重大不确定性的重大疑虑,进而影响是否符合发行条件的判断。

17、投资收益占净利润比例较高

问:《首次公开发行股票并上市管理办法》规定,发行人不得有“最近1个会计年度的净利润主要来自合并报表范围以外的投资收益”,若申请在主板、中小板上市的首发企业存在最近1个会计年度投资收益占净利润的比例较高的情形,上述事项是否影响发行条件?

答:首发办法规定的该情形,通常是指发行人最近1个会计年度的投资收益不超过当期合并报表净利润的50%。如发行人能够同时满足以下三个条件,则不构成影响:

(1)发行人如减除合并财务报表范围以外的对外投资及投资收益,仍符合首发财务指标条件;(2)被投资企业主营业务与发行人主营业务须具有高度相关性,不存在大规模非主业投资情况;(3)需充分披露相关投资的基本情况及对发行人的影响。

18、持续经营能力

问:对于发行人是否存在影响持续经营能力的重要情形,中介机构应当从哪几个方面进行核查和判断?

答:(1)发行人所处行业,受国家政策限制或国际贸易条件影响存在重大不利变化风险;或出现周期性衰退、产能过剩、市场容量骤减、增长停滞等情况;或准入门槛低、竞争激烈,相比竞争者发行人在技术、资金、规模效应方面等不具有明显优势;或上下游供求关系发生重大变化,导致原材料采购价格或产品售价出现重大不利变化;

(2)发行人因业务转型负面影响导致营业收入、毛利率、成本费用及盈利水平出现重大不利变化,且最近一期经营业绩尚未出现明显好转趋势;发行人重要客户发生重大不利变化,进而对发行人业务的稳定性和持续性产生重大不利影响;发行人由于工艺过时、产品落后、技术更迭、研发失败等原因导致市场占有率持续下降、重要资产或主要生产线出现重大减值风险、主要业务停滞或萎缩;发行人多项业务数据和财务指标呈现恶化趋势,短期内没有好转迹象;

(3)对发行人业务经营或收入实现有重大影响的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术存在重大纠纷或诉讼,已经或者未来将对发行人财务状况或经营成果产生重大影响;其他明显影响或丧失持续经营能力的情形。

19、过会后经营业绩下滑

问:申请在主板、中小板、创业板上市的首发企业,在通过发审会后经营业绩出现下滑的,在程序上是否推进其核准发行,日常监管中如何把握?

答:部分已通过发审会的发行人最近一期经营业绩或预计下一报告期经营业绩与上年同期相比,出现不同程度下滑。根据业绩下滑的幅度与性质,予以分类处理,具体如下:

(1)下滑幅度不超过30%,且预计下一报告期业绩数据下滑幅度也不超过30%的,发行人需提供最近一期至下一报告期乃至全年主要经营状况及财务数据的专项分析报告。此后在招股说明书充分信息披露、保荐机构核查无重大不利变化且发行人仍符合发行条件基础上,将按照相关程序安排后续核准发行工作。

(2)下滑幅度超过30%但不超过50%的,发行人如能提供经审核的下一年度盈利预测报告,同时提供最近一期至下一年度主要经营状况及财务数据的专项分析报告,以及保荐机构对上述情况及发行人经营业绩变化趋势、持续盈利能力出具专项核查意见,将按照相关程序安排后续核准发行工作。

(3)下滑幅度超过50%以上,或预计下一报告期业绩数据下滑幅度将超过50%的,基于谨慎稳妥原则,暂不予安排核准发行事项,待其业绩恢复并趋稳后再行处理或安排重新上发审会。

20、董事及高管变动情况

问:根据首发办法,发行人需满足最近3年(创业板为2年)董事、高级管理人员没有发生重大变化的发行条件。中介机构及发行人应如何对此进行核查披露?

答:发行人应当按照要求披露董事、高级管理人员的变动情况。中介机构对上述人员是否发生重大变化的认定,应当本着实质重于形式的原则,综合两方面因素分析:

一是最近3年内的变动人数及比例,在计算人数比例时,以董事和高级管理人员合计总数作为基数;

二是上述人员因离职或无法正常参与发行人的生产经营是否导致对发行人生产经营产生重大不利影响。

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